01 경영자의 형사책임: 경영실패？배임？중대재해
Ⅰ. 기업경영과 형사책임의 위험 2
Ⅱ. 경영실패의 형사책임 5
1. 경영실패와 무관한 불법적 행위 5
2. 모럴헤저드의 범죄화 7
Ⅲ. 준법경영과 경영배임의 불확실한 범죄화 13
1. 준법경영시대와 배임죄의 위상 13
2. 배임죄의 포괄구성요건화 17
3. 경영배임의 과잉통제: 차입매수사건의 예 25
Ⅳ. ESG 경영과 경영배임·중대재해책임 41
1. 리스크로서 경영배임의 새로운 기능 41
2. 안전보건경영책임의 범죄화 44
02 경영판단원칙
Ⅰ. 경영판단원칙의 수용과 의미 50
1. 추정과 안전항 51
2. 항변과 원칙 52
3. 법제화흐름 52
4. 미국법의 영향 54
Ⅱ. 경영판단원칙의 내부적 기능 55
1. 경영배임에서 미필적 고의 배제의 법리 56
2. 사실인정에서 경영판단의 효과 58
3. 경영판단원칙에 의한 임무위배 판단 60
4. 위법성조각사유 62
Ⅲ. 경영판단원칙의 외부적 기능 63
1. 형법과 경영의 체계 간 충돌 63
2. 법치주의의 재해석 64
3. 체계간 원칙 64
4. 경영패러다임의 변화와 경영판단원칙 65
Ⅳ. 경영판단원칙의 적용요건 완화 68
1. 선의의무 68
2. 충실의무 72
3. 선관주의의무 73
Ⅴ. 기업집단과 경영판단원칙의 확장적용 80
1. 그룹차원의 경영판단 인정필요성 80
2, 독점규제법적 법리와 경영판단 82
3. 경영판단에서 사실상 하나의 사업자 법리 84
Ⅵ. 횡령죄와 경영판단원칙의 확장적용 86
1. 횡령죄의 신임관계와 경영판단 87
2. 횡령죄에 대한 경영판단원칙의 예외 88
3. 상계충당과 경영판단원칙 91
Ⅶ. 기업집단 내의 횡령과 경영판단 94
1. 부외자금의 경영판단적인 계열사 지원사용 94
2. 계열사자금의 횡령과 경영판단적 상계충당 95
Ⅷ. 경영판단원칙과 입증책임의 분배 99
1. 경영판단과 배임고의의 엄격증명 99
2. 경영판단원칙과 횡령고의의 입증책임 1
도입글: 형법의 진압적 통제와 소통적 규제
기업을 경영하는 사람들은 점점 다양한 형사처벌의 위험에 직면하고 있다. 경영자들은 기업경영을 실패하거나 심지어 성공한 경우에도 모럴헤저드가 있었다고, 기업재산을 유지·증대시키는 경영판단을 하지 못했다고, 그리고 심지어 근로자 사망사고와 인과성이 없지만 그와 관련한 산업안전경영을 다하지 못했다고 비난받고 형사처벌된다(01. 정치체계는 경영을 뒷받침해주기 보다는 사사건건 범죄화 관점에서만 경영행위를 바라보고, 범죄의 목록을 지속적으로 늘려나가고 있다. 이처럼 법이 경영(경제체제을 과도하게 규율하는 데에는 정치적 이유도 있지만, 법의 이원적 코드에 그 근본이유가 있다. 법은 인간의 행동에 대해 합법과 불법의 코드로 판단할 뿐 제3, 제4의 판단코드를 갖고 있지 않다. 경제체계도 이원적 코드(효율/비효율로 작동하지만 법의 이원적 코드는 경제체계에 대해 매우 폐쇄적이고 권력적으로 작동한다. 법의 규율을 받는 경영자들은 법이 자신들을 적대한다고 느낄 정도이다.
그럼에도 법은 이원적 코드를 버릴 수 없다. 그것을 통해 사람들은 행위방향을 안정적으로 설정하고, 또한 언제 자신의 행위가 불법이 되는지를 알 수 있으며, 이를 통해 비로소 자유를 최대한 누릴 가능성도 확보할 수 있기 때문이다. 하지만 이원적 코드의 법이 무조건적으로 경영현실을 적대한다면 합법과 불법의 코드가 작동하는 새로운 지점을 찾을 필요가 있다. 이처럼 경영을 통제하는 형법의 이원적 코드를 ‘리셋’할 수 있다는 사고는 법다원주의(legal pluralism와 연합할 수 있다. 법은 법을 구성하는 실질을 법 안에서 자체 생산하는 것이 아니라, 법 밖의 규범이나 관습, 문화로부터 가져온다는 관점이 그 출발점이 된다. 더 나아가 법은 공식적인 입법기구나 사회적 헤게모니(hegemony를 장악한 세력(예; 정당, 시민단체만 만드는 것이 아니라 헤게모니에 대한 그람시(A. Gramsci의 통찰에서 보듯 사회에서 펼쳐지는 법의 가치, 윤리, 이데올로기에 대한 (법적
